EN BUSCA DE UNA MÁS ADECUADA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE MENORES.

PROPUESTA DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA LEC. 

Francisco Serrano Castro*, Magistrado-Juez de Familia de Sevilla

Antonio Ocaña Rodríguez, Fiscal de la Audiencia de Sevilla.

 

En materia de protección administrativa y judicial de menores, tras la entrada en vigor de la LO 1/96 de Protección jurídica del menor, se dejaron abiertas, y, lo que resulta aún peor, no se trataron algunas cuestiones en la regulación de las situaciones derivadas de la declaración de desamparo de los menores. La práctica diaria y la puesta en aplicación de esta normativa, se ha demostrado, acarrea perniciosas consecuencias que, lamentablemente, han redundado en ocasiones en un grave y evidente perjuicio para los propios menores llamados a ser protegidos. Se vino a crear un tortuoso sistema de protección, situación paliada ciertamente por la nueva LEC, aunque ésta no haya acabado de romper el nudo gordiano. A la postre, no se ha podido  alcanzar plenamente los objetivos para los que el sistema fue configurado.

Con la actual legalidad en la mano, los padres,  en contra del principio "ne venire contra propium factum”,  pueden oponerse a la resolución administrativa de desamparo  cuando ha pasado un tiempo excesivo, tiempo que siempre opera en perjuicio del menor tutelado en un centro residencial o entregado  ya a una familia ilusionada. Muchas veces mezclan los padres dos pretensiones muy diferentes: niegan la causa de desamparo y aducen su propia rehabilitación,  o bien alegan su  propia rehabilitación y capacidad para cuidar del niño  impugnando por tal motivo la causa del desamparo, cuando ya el niño está arraigado en la nueva familia que lo ha recibido en acogimiento y que está dispuesta adoptarlo.

 

Pese a no haber impugnado los padres en tiempo razonable la causa del desamparo, ni haber pedido en plazo prudencial su propia rehabilitación, si  la entidad pública, vista su negativa a consentir el previsto acogimiento familiar (cfr. art. 173, 2 del C.c. párrafo primero), pone a los niños en acogimiento provisional familiar  (provisional ex art. 173, 3, párrafo segundo,  mientras se pone en marcha la constitución judicial del acogimiento en vía de jurisdicción voluntaria), tienen los padres la posibilidad de oponerse a tal acogimiento meramente temporal mediante el juicio verbal del art. 780 de la nueva LEC en relación con el art. 753, aduciendo no pocas veces los mismos motivos ya desestimados o que están sub iudice,  con ocasión de la impugnación judicial del  desamparo declarado en vía administrativa. No parece razonable que nadie deba oponerse a una resolución de acogimiento puramente provisional.

        

Si durante la constitución judicial del acogimiento familiar (constitución judicial por causa de no prestar los padres su consentimiento ex art. 173, 2 párrafo primero), se les llama  para ser oídos conforme al art. 1828 de la vieja LEC, aún vigente,  la práctica ha transformado esta simple audiencia, propia de la jurisdicción voluntaria, en una verdadera oposición con aportación y práctica de pruebas carentes de plazos preclusivos. Vuelta otra vez a utilizar y revisar los mismos hechos y argumentos, con la única novedad a veces de aducir la presunta rehabilitación de los padres. Tal rehabilitación debería en realidad  ser pedida a la entidad pública;  y si la misma se niega a declararla debe ser objeto  de una demanda independiente  de oposición en su caso a lo resuelto en vía administrativa, puesto que el acogimiento no es sino el modo de ejercer la tutela automática, es decir su longa manus. Si la tutela automática se asumió de modo legítimo en su origen y ha sido declarada como legítima por los tribunales, sólo una modificación esencial de las circunstancias (probada la rehabilitación de los padres) debe poder dejarla sin efecto, respetando  en todo caso el interés supremo del menor.

 

El expediente de jurisdicción voluntaria del art. 1828 de la LEC con su auto final susceptible de apelación, sin producción de cosa juzgada y susceptible por tanto  de ser contradicho en juicio declarativo ordinario ulterior con sus tres instancias (cfr. el importante auto de 9-7-97 R.A. 1571/98 de la Sala de Conflictos), se vuelve interminable, en tanto que el menor sigue creciendo quizá en el seno de una familia atenta e ideal para él...

         Cuando se acuerda un ulterior acogimiento preadoptivo, no es infrecuente una nueva impugnación. Vuelta a lo mismo. Y si se pone en marcha la adopción, nueva oposición en el juicio verbal. Los expedientes "engordan" a partir de deducciones de testimonio, y de testimonios de testimonios. Se vuelven inmanejables.

         A ello se añade la posibilidad  en cada uno de estos pasos del recurso de apelación, todo ello sin descartar un posible recurso de casación. Los tiempos de decisión se hacen eternos. La dificultad culmina con la tramitación, como "medidas cautelares o más bien de protección ex art. 158 del C.c." dentro de las impugnaciones, de peticiones de visitas y estancias con relación a los menores: nuevos informes de todo orden y más y más papel.

 

Algo, como se ha expuesto,  ha remediado la nueva LEC al introducir como modo de impugnación de las resoluciones administrativas el juicio  semioral del art. 753 de la LEC. En tanto que se obliga a los padres a interponer una demanda,  se ha reducido la litigiosidad.  Pero aún así, las posibilidades de pleitear siguen siendo excesivas; la superposición y el solapamiento de los procedimientos una realidad; patente también la dificultad de alegar la cosa juzgada derivada de pleitos precedentes ya resueltos  cuando los hechos se varíen en alguna medida añadiendo circunstancias sobrevenidas...No pocas situaciones se hacen prácticamente insolubles hasta el punto de haberse tenido que decretar en ocasiones la imposibilidad de ejecutar decisiones judiciales, sin duda justas, pero producidas a destiempo, cuando las circunstancias han variado profundamente y el interés actual del menor va por otros derroteros...

 

Ciertamente los acogedores no son padres y en el mejor de los casos tienen la mera esperanza de poder adoptar al niño si demuestran su aptitud durante el acogimiento. Ciertamente no “usucapen” al niño ni son sus tutores, limitándose a sustituir a la institución pública y al acogimiento residencial. Ciertamente los padres no renuncian por mor de la tutela automática y del acogimiento a algo irrenunciable cual la patria potestad simplemente suspendida en su ejercicio y que una vez perdida incluso puede ser recuperada, a diferencia de los acogedores que pueden renunciar a su cargo sin motivación alguna, pueden percibir una compensación económica y tener carácter profesionalizado (art. 173, 4, 2º, 5º y 6º), por más que los deberes que asumen (parejos a la patria potestad) puedan ser completados con ciertas facultades de tutela (art. 173, bis b),  y su sistema de responsabilidad (más bien propio de padres y tutores) puede ser objeto de negociación  (173, 2, 3º b). Ciertamente  la finalidad de las instituciones de protección es la reinserción del menor en su propia familia (art. 172, 4)...

 

Pero la realidad nos muestra que, cuando el acogimiento familiar  representa un verdadero hogar para el menor del que antes carecía, y esta situación,  por mor de la extensión temporal de los litigios, se ha extendido en el tiempo, puede que su interés actual consista precisamente en la privación definitiva de la patria potestad de los padres y en su adopción por la nueva familia... En esta materia no se deben crear situaciones reversibles sólo a costa de poder perjudicar enormemente el interés de los menores. Toda la prisa que se tenga en resolver, siempre con mesura y con el máximo de acierto, es poca. Es intolerable que por diversas causas, entre las cuales se incluyen la insuficiencia de medios personales de que disponen los "equipos técnicos" de los Juzgados de Familia, allí donde existen, se haya de hacer una justicia forzada a veces y acomodada a circunstancias muy posteriores a los hechos debatidos o se haya de quebrantar de otro modo el bienestar del menor.

 

Pese pues a la mayor bondad del sistema tras su retoque por la LEC, en términos comparativos con la situación anterior, subsisten problemas importantes. Se hace necesario sobre todo suprimir el acto de jurisdicción voluntaria consistente en la constitución judicial de los acogimientos (art. 173, 3 del C.c. y 1828 de la vieja LEC)  y generalizar el sistema de oposición a las resoluciones administrativas ideado por la nueva LEC. Se hace preciso fijar plazos de caducidad para las acciones de impugnación u oposición frente a las resoluciones administrativas en materia en que el tiempo corre en contra del interés de los menores. Es necesario fijar la pertinente legitimación activa en orden a las diversas acciones de impugnación y fijar además con todo claridad el objeto de la acción de impugnación en algunos casos. Es imprescindible impedir el acogimiento preadoptivo en vía administrativa mientras estén abiertas acciones de impugnación del desamparo o se pueda todavía rehabilitar la patria potestad. Otros retoques tienen menor interés,  aunque pueden servir para incentivar la más pronta celeridad en los procedimientos.        

 

Por ello se proponen las necesarias reformas en la legalidad vigente.

 

 CÓDIGO CIVIL

 

         1º) En esta materia es esencial distinguir dos situaciones: una veces se trata simplemente de impugnar la situación de desamparo (en breve plazo desde luego y plazo de caducidad), siendo o más bien debiendo ser único objeto del proceso judicial el determinar la certeza de las causas que han motivado la resolución administrativa.

 

Nada de lo anterior tiene que ver con la posible recuperación o rehabilitación de la patria potestad por haber cambiado la situación y haber rehecho su vida padres que quedaron con justicia suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Tal recuperación, pasado un largo plazo, no puede perjudicar el superior interés del menor sobre todo cuando esté ya en acogimiento preadoptivo o en trámite de adopción. Al modo que se propone, no se crean tan fácilmente como ahora situaciones irreversibles o muy difíciles de subsanar.

        

         Ni el C.c. ni la nueva LEC establecen un plazo de caducidad, más o menos amplio,  en orden a que los padres por naturaleza o adopción y los tutores se opongan a la declaración de desamparo o pretendan que se  declare la propia rehabilitación y cpacidad para cuidar del menor.

 

Tampoco se distinguen en la legalidad vigente dos situaciones muy diferentes. Puede que fuese cierta la causa de desamparo y,  desde luego,  si la causa o motivo no se impugna judicialmente a tiempo y con éxito se debe tener por tal; pero se ha de dar a los padres la oportunidad de rehacer sus vidas y de pretender recuperar la plenitud de la patria potestad en un tiempo razonable, tiempo durante el cual no debe iniciarse ni proseguirse un expediente de acogimiento preadoptivo ni de adopción...

 

Pasada la oportunidad, debe primar ante todo el interés de un menor si estuviere totalmente integrado en su nuevo hogar... Si los padres se han "rehabilitado" muy tardíamente y alegan estar ya en condiciones de "recuperar" la plenitud de la patria potestad, no por ello van a poder "siempre" recuperar a sus hijos cuando éstos se encuentren en una situación familiar estable, y sobre todo en acogimiento preadoptivo o en adopción. Se ha de estar al supremo interés de los menores, máxime si ya han adquirido la suficiente capacidad natural de autodeterminación y pueden ejercitar por sí mismos sus derechos de la personalidad (art. 162, 1º del C.c.) Para comprobar este extremo será imprescindible la audiencia de los menores (art. 154, 3 del C.c.).

 

         Aparte de lo anterior, la Entidad pública,  que no ha procedido a notificar a padres, tutores o guardadores la situación de desamparo en el plazo legal de las 48 horas, no hace constar a veces si esta notificación ha resultado imposible ni los intentos realizados conforme a lo dispuesto en el art. 59 de la Ley 30/92 reformada por la Ley 4/99. Tampoco remite con la necesaria celeridad el expediente administrativo, una vez impugnada la resolución. La nueva LEC (art. 780, 3) establece un plazo de 20 días para que la entidad pública remita el expediente; pero es preciso dotar en este punto a los Jueces de la misma normativa de que dispone el orden jurisdiccional contencioso administrativo tras la ley de 13-7-98, muy seria en su art. 48; ahora con mayor razón pues está en juego el interés de personas desprotegidas.

 

-Se habría de reformar pues el Código civil añadiendo varios párrafos al art. 172, 1, de modo que se dijera tras el párrafo primero: “La administración hará constar en su caso dentro del expediente los intentos de notificación realizados, procediendo en último extremo conforme al art. 59 de la Ley 30/92. Será aplicable a la remisión de los expedientes el art. 48 de la Ley 29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

La acción judicial de oposición al desamparo,  dirigida a impugnar la declaración administrativa,  caducará a los tres meses desde la notificación, pudiendo los padres o tutores, suspendidos en el ejercicio de sus funciones, solicitar el asesoramiento y la asistencia previstos en el art. 6 de la Ley de asistencia jurídica gratuita 1/96.

 

La firmeza o confirmación en vía judicial de la resolución administrativa, implica que ha existido causa de privación de la patria potestad, a salvo su ulterior rehabilitación, y produce la remoción definitiva de la tutela ordinaria. La resolución o la sentencia, una vez firme,  se comunicarán al Registro civil y al Juzgado de Primera Instancia que ordenó la constitución de la tutela. El Juzgado que constituyó la tutela procederá a nombrar tutor ordinario conforme al art. 239, 2 de este Código, a menos que la entidad pública, en el plazo de tres meses,  le comunique su intención de promover el acogimiento o la adopción del menor. Mientras no sea firme la resolución administrativa o no se resuelva la impugnación mediante sentencia firme, no podrá iniciarse ni proseguirse expediente administrativo de acogimiento preadoptivo ni expediente judicial de adopción”.

 

         No cabe que los abuelos, familiares o guardadores extraños se opongan a la declaración de desamparo pues ésta no afecta a su posición jurídica,  al no producir tal declaración más que la suspensión de la patria potestad o la remoción en último extremo de la tutela...Tendrán ocasión estas personas de intervenir a la hora de poder pedir a su favor el acogimiento, la adopción, y si acaso la tutela ordinaria, si es que la entidad pública no atiende a su deseo de quedarse con el niño...La retirada del niño no va implícita desde luego en una declaración de desamparo por parte de sus progenitores o el tutor cuando el menor está recibiendo los cuidados más adecuados de la familia extensa o de extraños que lo tratan con todo afecto.

 

         -A los efectos de establecer con claridad la segunda modalidad de impugnación por rehabilitación de los padres,  se habrían de añadir otros párrafos finales al art. 172, 1.:  “los padres suspendidos de la patria potestad, en el plazo de los dos años siguientes a la notificación de la declaración administrativa de desamparo,  podrán pretender ante la entidad pública que se declare su propia rehabilitación por cambio sustancial de las circunstancias concurrentes, conforme al art. 170 del C.c. La acción judicial de impugnación de la resolución administrativa, ejercitable también en su caso por los acogedores ya nombrados,  caducará al mes desde la notificación pertinente. Entretanto transcurre el plazo indicado y mientras no sea firme la resolución administrativa o no se resuelva la impugnación mediante sentencia firme, no podrá iniciarse ni proseguirse expediente administrativo de acogimiento preadoptivo ni expediente judicial de adopción.

 

Transcurrido el plazo de dos años indicado  sin haberse solicitado de la entidad pública la rehabilitación de la patria potestad,  no podrá removerse el acogimiento legalmente constituido,  a menos que el interés del menor así lo exigiere,  y en ningún caso podrá revocarse la adopción ya constituida que tuviera por base el desamparo del menor establecido en resolución o sentencia firme. La resolución administrativa que recaiga podrá ser impugnada en los términos del párrafo anterior”.  

 

2º) Se habría de reformar el art. 173 del Código civil, haciéndose desaparecer la actual constitución judicial y la cesación judicial del acogimiento en acto de jurisdicción voluntaria, derogando expresamente el art. 1828 de la vieja LEC.

 

No es justo que unos padres declarados por resolución o sentencia firme incursos en causa de privación de la patria potestad (aunque sólo suspendidos en su ejercicio) ni menos un tutor removido del cargo, puedan hacer fracasar, negando su consentimiento, el acogimiento propiciado en vía administrativa, debiendo acudirse entonces a una vía judicial de constitución propia de la de jurisdicción voluntaria. Menos aún pueden oponerse al acogimiento propiciado por la entidad pública,  si le han encomendado la guarda temporal del menor.

 

En esta vía de la jurisdicción voluntaria, como muestra la experiencia, se vuelven a replantear los mismos problemas ya resueltos (si hubo no causa de desamparo etc...), con el añadido de la ausencia de un verdadero procedimiento provisto de plazos preclusivos,  de una deficiente regulación propia del art. 1828 de la vieja LEC,  y con la posibilidad de un posible juicio declarativo posterior (juicio ordinario con todas sus instancias) al no producir cosa juzgada los autos finales de la jurisdicción voluntaria. Nada de lo anterior es mínimamente operativo sino completamente perjudicial sobre todo para el menor. Por ello cualquier oposición debe versar, no ya sobre la procedencia del acogimiento

 

De este modo,  el art. 173, 2, párrafo primero del C.c. debe decir in fine en torno al acogimiento administrativo:  “cuando fueren conocidos los padres que no estuvieren privados de la patria potestad o el tutor, se procurará que presten su consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional, o que hayan sido declarados incursos en  causa de privación de la patria potestad o removidos de la tutela con base al desamparo del menor”.

 

Se conserva así “en la medida de lo posible” el consentimiento,  en el caso de que el acogimiento sea un medio de remediar temporalmente la simple guarda encomendada a la entidad pública, aunque la oposición habrá de limitarse a lo que se propone a continuación. Pero no es lógico que unos padres o tutores que delegaron la guarda temporal del menor en la entidad pública o que incurrieron en desamparo, puedan hacer fracasar el acogimiento propuesto en vía administrativa, forzando así un acogimiento judicial en acto de jurisdicción voluntaria con los gravísimos inconvenientes ya expuestos.

 

Todo lo más que deben poder hacer padres, tutores y sobre todo guardadores anteriores (éstos quizá hayan sido quienes denunciaron el caso y quienes cuidaban de modo adecuado al menor, como suele suceder con los abuelos) es poner de relieve en el expediente administrativo que el modo de acogimiento no es el más adecuado,  o que son los guardadores u otros familiares quienes deben ser preferidos como acogedores. Frente a la resolución administrativa tendrán ocasión de impugnar,  ante el Juez de Familia, tanto los acogedores propuestos por la entidad pública como la persona con interés legítimo en el caso, que antes ha debido ser oída...

 

         De este modo el art. 173, 3 diría simplemente: “Sin embargo, los padres, el tutor o quienes fueron los guardadores del menor hasta la declaración de desamparo, los cuales en todo caso han de ser oídos en el expediente administrativo,  sólo podrán oponerse al acogimiento pretendiendo que su modalidad no es la más adecuada o que existen personas más idóneas para el cargo, sobre todo dentro de la familia extensa del menor, dispuestas a asumir los correspondientes deberes, a cuyo efecto comparecerán en el expediente.

 

La acción que asiste a los interesados para impugnar la resolución administrativa desfavorable caducará al mes de la notificación, sin que se pueda impugnar posteriormente, en virtud de las indicadas causas, el acogimiento preadoptivo que subsiga al familiar permanente formalizado con iguales acogedores.

 

Si estuviere pendiente o se iniciare  la impugnación judicial relativa a la resolución de desamparo o la  relativa a la rehabilitación de la patria potestad,  se acumularán los procedimientos siempre que sea posible, o, al menos, se turnarán al mismo Juzgado. Durante la impugnación,  la entidad pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional, no susceptible a su vez de impugnación judicial,  el cual subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial firme”.

 

         En consecuencia se habría reformar el art. 173, 4 número 1 para que dijese que el acogimiento del menor cesará “por decisión judicial en caso de estimarse la pertinente acción de impugnación, debiendo estarse a las determinaciones de la sentencia”,  aparte de mantenerse  las restantes causas que este apartado menciona...Y se habría de  suprimir el actual  párrafo último del art. 173, 4, manteniéndose el apartado 5. 

 

         Parece esencial que, a la hora de constituir el acogimiento, si bien con la debida reserva en relación al nombre de los acogedores, deban ser oídos los abuelos, familiares o los guardadores extraños que han cuidado de modo adecuado del menor a efectos de que puedan ser nombrados como sus acogedores. Los mismos deben poder impugnar en debida forma la resolución administrativa, al igual que los propuestos por la entidad pública como acogedores en cuanto efectivamente interesados. De este modo, a través de la pertinente impugnación judicial y, sin salirnos del marco procesal  de los arts. 779 a 781 de la LEC, se sustituye con ventaja la actual constitución judicial del acogimiento en acto de jurisdicción voluntaria y se consiguen en realidad los mismos efectos que antes: se acaba así confirmando o modificando la resolución administrativa previa.  

 

La Entidad pública debe considerar al menos, mediante la correspondiente audiencia formal, la petición de acogimiento que se haga por parte de aquellos familiares o allegados que tenían en su poder y venían cuidando de los menores,  pese a su efectivo abandono por parte de padres o tutores y antes de la declaración de desamparo que ellos mismo pueden y deben en su caso haber propiciado. Si la Entidad pública elige a otros acogedores diferentes, sin duda los anteriores guardadores deben poder impugnar, mediante el juicio contencioso del art. 780 de la nueva LEC, la resolución puramente administrativa que acuerda el acogimiento: estamos ante una resolución en materia de protección de menores. Y todo ello bajo un estricto plazo de caducidad de la acción pues toda celeridad en la materia es poca.

 

La audiencia en el expediente administrativo de los anteriores guardadores o allegados que cuidaban del menor y la acción para impugnar la resolución administrativa son de todo punto necesarias pues,  como dice el C.c. a propósito del acogimiento, "se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona" (art. 172, 4 y art. 11, 2 de la LO 1/96) Nos encontramos pues con un problema de preferencia a resolver en último extremo por los tribunales.

        

3º) El art. 177, 2, 2º debe reformarse pues no debe ser necesario el asentimiento a la adopción de padres declarados incursos en causa de privación de la patria potestad y que no han logrado su rehabilitación, pese a la amplia posibilidad de accionar que se les concede, aparte de que el art. 1827 de la vieja LEC está expresamente derogado por la nueva LEC y sustituido en realidad por el art. 781. No deben resucitarse con motivo del expediente judicial de adopción viejos temas caducados o ya resueltos...

 

Por ello debe decir que deben asentir a la adopción: “los padres del adoptando no emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme dictada en causa civil, penal o matrimonial,  o estén incursos en causa legal para tal privación. La existencia de causa de privación podrá ser impugnada por los padres conforme al art. 781 de la LEC, a menos que ya haya quedado establecida en resolución administrativa o sentencia firmes, dictadas con motivo de la situación de desamparo o de la desestimación de la recuperación o rehabilitación  de la patria potestad”.

 

LEY ORGANICA 1/96 DE PROTECCIÓN DEL MENOR

 

         Se debe derogar “expresamente” (en gran medida está tácitamente derogada por la nueva LEC y por la reforma habida en el art. 158 del C.c. a raíz de la propia LO 1/96)  la Disposición Adicional primera de la LO 1/96,  la cual prevé para cualquier impugnación en materia de menores abocados a la tutela automática el acto de JV, sin perjuicio del posterior juicio declarativo.

 

Todas las garantías necesarias se dan, al modo antes propuesto, a través  de las impugnaciones judiciales previstas frente a las resoluciones administrativas y que se llevan a cabo mediante el juicio  semioral ideado por la LEC en sus arts. 779 a 781. Es innecesario acudir a la jurisdicción voluntaria y contraproducente acudir al juicio ordinario posterior,  contándose con el juicio verbal del art. 753 como modo de modo de impugnar las resoluciones administrativas (art. 780 de la nueva LEC), no cabe acudir a la jurisdicción voluntaria.

 

LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000

(Las ideas de este apartado se deben en buena medida a trabajos de la Fiscal Dª María José Segarra Crespo, de la Audiencia de Sevilla)

 

En cuanto a la nueva LEC, se habría de retocar el art. 779 pues copia  un antiguo precepto aún vigente (concretamente el art. 63, 16 de la vieja LEC) y no viene al caso regular los supuestos de los arts. 179 y 180 del C.c. en este Capítulo (V del Titulo II del Libro IV de la nueva LEC), siendo así que el art. 1832 de la vieja LEC, en cierto modo vigente, remite al juicio ordinario y no al especial de familia.

 

Desde luego, a efectos de extinguir la adopción o sus efectos (arts. 179 y 180 del C.c.),  parece más adecuado el fuero del domicilio o residencia del menor, si fuere  muy gravoso acudir al mismo Juzgado que la constituyó,  como fuero preferente.

 

Mediante párrafos añadidos al art. 779 de la nueva LEC, se habría  de prever:

 

1º) Que “la tramitación de los procesos del presente capítulo tendrá carácter preferente”, para evitar situaciones irreversibles o muy difíciles de subsanar pues el tiempo con relación a los menores es esencial. 

 

2º) También debe preverse que “en los procesos de impugnación del presente capítulo, ninguna cuestión prejudicial penal puede suspender la celebración del juicio ni el dictado de la sentencia” pues el objeto de conocimiento del proceso civil es más amplio y participa de una  perspectiva distinta del análisis a realizar en el proceso penal. Se puede añadir, a modo de compensación: “si bien en caso de sentencia penal absolutoria o auto de sobreseimiento, se podrá pretender la rehabilitación de la patria potestad en los términos previstos por el Código civil, cuando sea procedente”.

 

Son frecuentes los casos en que la Entidad pública ha adoptado una medida de protección sobre un menor por haber sido víctima de un delito descrito en los antecedentes de hecho de la Resolución: malos tratos, abandono, mendicidad, lesiones físicas o psíquicas, agresiones o abusos sexuales, exhibicionismo... En la mayor parte de los casos, a salvo lo más aberrantes, no se ha seguido ni menos terminado el procedimiento penal.

 

La influencia decisiva en el pleito civil de la cuestión prejudicial penal, exigida por el art. 40 de la LEC (en los pleitos civiles de menores no se plantean acciones ex delicto al modo de los arts. 111 y 114 de la LECR) se ha de ver con distinta óptica en procesos en que se resuelven problemas sustanciales para la vida de los menores. En este punto se ha de estar a una interpretación muy restrictiva  Lo contrario supondría una total paralización  de los pleitos civiles derivados de las facultades protectoras de la entidad pública y dilaciones insufribles para el “tempo” de los menores. Por tanto, en la mayor parte de los casos no debe admitirse el planteamiento de la cuestión prejudicial, aunque exista ya proceso penal sobre hechos puntuales.. El objeto de conocimiento del proceso civil es más amplio y participa de una distinta perspectiva del análisis del  proceso penal.

 

Más complicados son los casos de actuaciones de protección derivadas exclusivamente de una denuncia por abusos o agresión sexual.  Aún en ellos,  difícilmente media cuestión prejudicial devolutiva pues la cuestión que se sustancia ante los tribunales civiles no es sólo el acto concreto del abuso y de su realidad. El Tribunal, aún no siendo cierto el abuso sexual,  ha de valorar la situación existente en el domicilio familiar para que el menor denuncie falsamente a su padre; ha de apreciar cómo ha reaccionado la familia ante esta denuncia del menor; es fundamental ver si los padres actúan a continuación de forma comprensiva ante la denuncia y si acuden demandando la ayuda psicológica pertinente, o si por el contrario, silencian al menor, lo coaccionan o se posicionan sólo del lado del presunto agresor; es fundamental el análisis de la conducta del progenitor exento de denuncia para ver si se trata de  persona que pueda defender al menor de forma efectiva...

 

Supuesto que el proceso penal haya concluido,  se han de valorar en vía civil los efectos de la resolución penal: tal efecto es muy pobre si el tribunal se limita a decir que no se han acreditado suficientemente los hechos denunciados. En los demás casos se ha  estar a los hechos probados y al art. 116 de la LECR. Sin embargo la absolución penal no debe tener una eficacia automática en el proceso civil por lo que respecta al cese de medida protectora, dada la necesidad de una más adecuada valoración desde la óptica civil siempre más amplia.

 

3º) Debe legislarse en el art. 779 de la LEC, al modo del  art. 770, 3 de la LEC propio de las causas matrimoniales, que “la falta de asistencia personal de los demandantes debidamente citados sin causa justificada al acto de la vista determinará la pérdida de la acción de impugnación” sin necesidad pues  de recurrir a la interpretación que deriva de los arts. 441 y 442 de la LEC previstos para los casos generales y poco adecuados a estos procesos. Si se tiene un interés vital, y lo es el de los menores implicados y el de sus padres o tutores,  no puede admitirse cualquier excusa para no asistir a la vista del juicio. 

 

Vemos imprescindible la asistencia personal a juicio de quienes se oponen a las resoluciones administrativas en el proceso. Es fundamental el directo conocimiento personal del Juzgador de los padres o familiares que formulen reclamación contra las resoluciones de la entidad publica competente. Debe deducirse de quienes no comparecen al proceso cierta inconsistencia en su pretensión. También será inútil por lo general pedir pruebas periciales que precisen su asistencia personal (pruebas de toxicología, psicológicas...). En esta materia es fundamental el interrogatorio de las partes impugnantes u opuestas,  sin que deban valer ficciones legales como la admisión de hechos o su confesión ficticia, en contra de lo dispuesto en el art. 752, 2 de la propia LEC...

 

Es absurdo proseguir todo un juicio cuando el propio Letrado, por ejemplo, alega la incomparecencia del interesado a su despacho, justificando así una genérica petición de prueba,  tal y como que el equipo psicosocial emita informe sobre la aptitud de su representado para el ejercicio de la patria potestad del menor. Dada la dilación previsible y la duda acerca de que el demandante acuda a las citas que el psicólogo y trabajador social le van a remitir, no parece admisible tal prueba por inútil (art. 283, 2 LEC) Lo mismo cabe decir con las pruebas a efectuar por el Instituto de Toxicología en los casos de dependencia a las drogas y/o alcohol...

 

4º) Por último se debe establecer en el art. 779 de la LEC, al modo como viene diciendo el TC (cfr. STC de 20-5-02) y como exige la lógica y la justicia para evitar cualquier indefensión en sentido material y propiciar un más amplio conocimiento del verdadero interés del menor que “en los procesos judiciales de impugnación, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, conforme al artículo 150, 2  de la LEC,  pondrá en conocimiento de los acogedores y demás posibles interesados la existencia del litigio,  a efectos de su posible intervención conforme al art. 13 de la LEC”.

 

No cabe olvidar al respecto que la Convención de la ONU de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 30/11/90 prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres “se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. Ya dijimos cómo era fundamental  la audiencia, tanto en el expediente administrativo como eventualmente en la fase de impugnación judicial,  de quienes eran los guardadores del menor al tiempo de la declaración de la situación de desamparo (abuelos por lo general o miembros de la familia extensa), a efectos de que sean ellos quienes obtengan a su favor el acogimiento familiar. También es fundamental la audiencia de los acogedores nombrados,  cuando los padres pretendan sobre todo la recuperación de la patria potestad  y por tanto el cese del acogimiento.

 

En esta materia toda aportación, proveniente de los distintos puntos de vista de las partes implicadas, debe ser siempre bienvenida, aunque ello complique en alguna medida la tramitación de los procesos.